Publié par : Memento Mouloud | mai 24, 2016

Emmanuel Gaillard, doctrinaire et acteur de l’empire du Bien

Emmanuel Gaillard est un théoricien et praticien d’une institution centrale dans le fonctionnement du capitalisme contemporain : l’arbitrage international. Il est partner de Shearman & Sterling dont les activités s’étendent aux quatre coins du monde et concernent tous les secteurs du droit. Son département arbitrage inclut une cinquantaine d’avocats, c’est l’un des plus importants au monde.

John J. Madden, membre de la firme expliquait les raisons de l’amplification de l’emprise des investisseurs dans la stratégie et la direction des entreprises. Il observait un changement d’attitude des grands investisseurs, représentant maintenant 66 % du capital des grandes firmes, qui conduit à une obsession de l’accroissement de la valeur ajoutée pour les seuls actionnaires ; un nombre accru de campagnes (+ de 50 %) initiées par des activistes de la plus-value lesquelles se traduisent par des victoires de plus en plus éclatantes ; un retour sur l’investissement élevé (13 % entre 2009 et 2012) ; un accroissement du capital disponible notamment par l’apport de plus en plus grand des investisseurs institutionnels (fonds de pension, compagnies d’assurance, fonds commun de placement, caisses de retraite, etc.) ; Un affaiblissement des défenses des Conseils d’Administration. et une meilleure synergie entre actionnaires; un asservissement de plus en plus marqué des conseils d’administration donc une intégration des directions d’entreprise dans les stratégies et tactiques des investisseurs activistes.

Natif de Chambéry et fils d’un entrepreneur en travaux publics, Emmanuel Gaillard passe l’agrégation. Sa thèse, Le Pouvoir en droit privé, affiche d’emblée ses ambitions. À 32 ans, il devient professeur à Harvard, la Mecque des facultés de droit outre-Atlantique. L’année suivante, de retour à Paris, il rejoint en tant qu’associé le cabinet Bredin Prat. Et se fait repérer avec son premier client, la Sonatrach, la société des pétroles algériens, également représentée par Shearman & Sterling. Le cabinet américain, qui cherche à s’internationaliser, débauche le jeune avocat qui se passionne déjà pour l’arbitrage.

Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ( Cirdi ) de la Banque mondiale, dans le cadre duquel s’inscrivent la majorité des tribunaux d’arbitrage aujourd’hui, recensait plus de 450 litiges en 2011, pour seulement 38 en 1996.  Ainsi, après le défaut de l’Argentine en 2001-2002, plus de quarante procès sont intentés par des investisseurs étrangers, dont les entreprises françaises Suez et Vivendi, estimant les mesures d’urgence économique adoptées contraires aux traités signés antérieurement par le pays. En 2012, Veolia envoie une notification d’arbitrage à l’Égypte. Dans le sillage de la révolution, le gouvernement égyptien a fait voter une loi augmentant le salaire minimum et diminuant d’autant les profits de l’entreprise française, notamment dans la région d’Alexandrie, où elle disposait d’un contrat de gestion des déchets. Deux ans auparavant, le cigarettier Philip Morris a fait de même avec l’Uruguay et l’Australie, exigeant plus de 2 milliards de dollars de dédommagement. Ces pays avaient fait figurer des images dissuasives sur les paquets de cigarettes, une atteinte à ses opérations commerciales aux yeux de la multinationale, qui a décidé de faire valoir ses droits au nom de traités bilatéraux signés entre eux et la Suisse, où elle a son siège. De son côté, La compagnie d’énergie suédoise Vattenfall a attaqué le gouvernement allemand pour 6 milliards d’euros, invoquant le traité sur la Charte de l’énergie qui régit les échanges énergétiques mondiaux. En effet, suite à la catastrophe de Fukushima de 2011, Angela Merkel avait choisi la voie de la sortie du nucléaire. Or Vattenfall était propriétaire de deux centrales allemandes fermées à cette occasion.

Les dossiers sensibles se succèdent sur les bureaux des associés de la firme Shearman & Sterling, de la renégociation de la dette allemande au sortir de la Seconde Guerre mondiale à l’expropriation des actionnaires de l’entreprise pétrolière Ioukos – alors dirigée par Mikhail Khodorkovski – par l’État russe dans les années 2000, en passant par le conseil à la société algérienne d’hydrocarbures Sonatrach après l’indépendance, ou encore la libération des otages de l’ambassade américaine de Téhéran au début des années 1980, pour laquelle elle a joué un rôle d’intermédiaire.

Emmanuel Gaillard est en affaire depuis dix ans avec les anciens actionnaires de Ioukos, tous proches de l’oligarque russe anti-Poutine Mikhaïl Khodorkovski, qui avait racheté le groupe pétrolier en 1995. C’est lui qui a trouvé la parade pour contester l’expropriation de Ioukos par Moscou. Une bataille au long cours qui laissera peu de temps libre à ce passionné de squash et de littérature. Ainsi qu’aux 27 avocats mobilisés sur le dossier, pour quelque 132.000 heures de travail et 70 millions de dollars d’honoraires.

Pour se défendre, les Russes ont fait appel au bureau parisien du cabinet américain Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, qui ne souhaite pas s’exprimer sur ce dossier. Il a fallu trouver des documents alors que la plupart avaient été détruits, faire venir des témoins, leur assurer l’immunité. Yas Banifatemi, l’associée de Gaillard, a multiplié les voyages en Israël, une destination compliquée pour cette Française, fille d’un docteur en physique nucléaire iranien.

En juillet 2014, Emmanuel Gaillard fait condamner la Russie à verser 50 milliards de dollars d’indemnités aux actionnaires de Ioukos, la plus grosse amende jamais infligée dans le cadre d’un tribunal arbitral.  La cartographie du capital de Ioukos apportait la solution. Créé et implanté sur le territoire russe, détenu et dirigé par des citoyens russes, le groupe pétrolier est en réalité placé sous le contrôle d’un échafaudage financier complexe par lequel ses actionnaires ont transféré leurs parts dans des structures opaques basées à Gibraltar, à Chypre et sur l’île de Man. Emmanuel Gaillard prend langue avec Tim Osborne, un fiscaliste de la vieille école dont les bureaux sont situés à Cheltenham, une petite ville de la campagne anglaise réputée pour son hippodrome. Il connaît Ioukos de l’intérieur pour avoir, quelques années auparavant, préparé le transfert de son siège au Royaume-Uni – opération qui ne s’est jamais faite. Surtout, il est le trustee (administrateur qui, en droit anglo-saxon, détient la propriété d’une société pour le compte de ses mandants) principal choisi par Khodorkovski et ses associés pour garder sous sa protection les actions du groupe pétrolier.

Le 2 mars 2005, le cabinet Cleary Gottlieb, dont le siège mondial est lui aussi à New York, informe Emmanuel Gaillard que l’État russe l’a choisi comme conseil. Les deux avocats désignés, l’Américain Robert Greig et l’Autrichienne Claudia Annacker, sont eux aussi des spécialistes de l’arbitrage. Ils informent leurs adversaires français que pour la durée de la procédure, ils établiront leur QG à Paris. Les conseils de Ioukos choisissent Daniel M. Price (futur sherpa de George W Bush, il sera remplacé par le suisse Charles Poncet), juriste chevronné qui a négocié les premiers accords commerciaux des États-Unis avec l’URSS ; les avocats de la Russie retiennent Stephen ­Schwebel, ancien président de la Cour internationale de justice. Mais après des semaines de pourparlers, impossible de s’entendre sur le choix d’un président. En application du règlement, la Cour permanente d’arbitrage de La Haye soumet alors trois noms aux deux parties. Ce sera le Québécois Yves Fortier, ancien président de la Cour d’arbitrage international de Londres.

Au lendemain de son incarcération, Khodorkovski a discrètement cédé ses actions de Ioukos à ses vice-présidents, grâce à l’écheveau de sociétés écrans géré depuis Londres par Tim Osborne. Sans que l’État russe le sache, ils sont ainsi devenus les véritables ayants droit de la compagnie pétrolière – ou du moins ce qu’il en reste. Depuis dix ans, ils ont perçu au total quelque 2 milliards de dollars en provenance de la holding de Gibraltar. Depuis 2003, ils n’ont pas quitté Israël (cet État ne coopère pas avec Interpol, de sorte que les mandats d’arrêt qui les visent n’y sont pas applicables).

Leonid Nevzline et Vladimir Dubov accepteront de témoigner. Le premier est actionnaire à hauteur de 20 % du quotidien Haaretz.

Devant le peu d’empressement de la Russie à s’acquitter de cette somme, la holding GML, qui représente les actionnaires (environ 60 % des actions ), emmenée par Gaillard, fait geler des avoirs russes par les justices belge, britannique et française, dans le cadre de mesures dites « d’exécution de reconnaissance de la sentence ». L’équivalent d’une saisie, mais à l’échelle d’un pays entier, et dont Gaillard serait l’huissier. La bataille pour l’exécution de cette sentence arbitrale ne fait que commencer et, en avril dernier, le tribunal de première instance de La Haye vient de remettre le compteur à zéro. Mais cette décision ne scelle pas pour autant l’épilogue de la saga car les ex-actionnaires de Ioukos ont d’ores et déjà annoncé leur intention de faire appel. Plusieurs menaces de mort ont d’ailleurs été adressées à Emmanuel Gaillard, ainsi qu’à Yas Banifatemi, associée du cabinet. Avec Poutine, Gaillard a explosé de vingt fois le record précédent, qui lui appartient aussi : « J’avais réussi à obtenir, par voie d’arbitrage, 2,5 milliards de dollars du Koweït, pour le compte de la société américaine Dow Chemical »  Entre-temps, Gaillard a eu l’occasion de faire valoir son talent dans une autre affaire : c’est lui que Bernard Tapie a engagé pour mener son action contre l’État dans l’affaire Adidas-Crédit Lyonnais. Pour Maurice Lantourne, avocat depuis dix-neuf ans de Bernard Tapie sur ce dossier, lui-même mis en examen pour avoir, selon l’accusation, « arrangé » son arbitrage, « Emmanuel Gaillard a été naturellement choqué par le comportement du Crédit lyonnais ; de plus, au nom de la place de Paris, il lui est insupportable qu’on puisse annuler un arbitrage en allant au pénal, en faisant des perquisitions, en fouillant dans le passé des arbitres ». C’est aussi le point de vue de Tapie : « En matière d’arbitrage, la France avait un plus, qu’elle perd à cause de mon histoire ; la sécurité de l’arbitrage n’est plus acquise ; la décision de la cour d’appel fait peur à tout le monde. » Gaillard se fait désigner au pénal pour avoir accès à des pièces dissimulées. Deux d’entre elles sont des bombes, qui mettent à mal la théorie adverse selon laquelle Tapie était pressé de vendre, à 2 milliards de francs, un Adidas en perdition : une lettre de Gilberte Beaux, présidente de la société, qui réclame 3 millions de francs au Crédit lyonnais pour avoir convaincu Tapie de vendre Adidas avant que le redressement n’apparaisse ; et le courriel d’un mandataire du Crédit lyonnais qui évalue la valeur d’Adidas à 11 milliards au bout de quatre ans, le prix exact lors de l’introduction en Bourse.

« Les histoires, les anecdotes, ne m’intéressent pas. » Il refuse de répondre point par point aux 140 pages de la partie adverse pour se limiter à trois questions : y a-t-il eu mandat de vente accordé par Tapie au Crédit lyonnais ? Réponse : oui. A-t-il été exécuté loyalement ? Non. La banque a-t-elle partagé un intérêt avec les acquéreurs ? Oui. Le délit est ainsi constitué.

La contribution de Gaillard, grand amateur de romans noirs, à l’ordo-libéralisme se présente comme une théorie de l’« ordre juridique arbitral ». Ce qui n’a pas empêché la République chilienne de le récuser en 2006.

On a parlé d’« empire par invitation» ( « empire by invitation » ) pour décrire la façon dont les élites européennes ont accepté, depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, et davantage encore depuis la période néolibérale, l’installation sur leur sol d’un empire états-unien aussi bien militaire qu’économique. Le droit des affaires est le langage dans lequel cette invitation a été formulée. Le consentement de ces élites au mécanisme de l’arbitrage, moyennant quelques propositions de « réformes » faites par la Commission européenne en septembre dernier à l’instigation de certains pays membres, en est une illustration.

Quelle est la source de la légitimité d’un tribunal arbitral en cas de litige entre parties issues de pays différents ? Lorsque celles-ci appartiennent au même pays, le système juridique concerné s’applique. Mais dans le cas contraire ? « Une norme juridique se définit par son caractère d’efficacité », dit Gaillard, c’est-à-dire par le fait que les décisions qui en découlent sont appliquées car tenues pour légitimes.

Un tribunal arbitral est en général composé de trois arbitres. Chaque partie – investisseurs, multinationales, États… – en choisit un, et les deux parties se mettent d’accord sur le nom du président du tribunal. Les arbitres ne sont donc pas nommés par voie officielle – par l’État –, comme c’est le cas dans la justice ordinaire. La réputation des arbitres est un enjeu de taille, les parties devant s’interdire de choisir un arbitre trop manifestement favorable à leurs intérêts, tout en évitant d’en désigner un qui y serait hostile. Si la cour d’appel de Paris a annulé l’arbitrage qui avait octroyé 400 millions d’euros à Bernard Tapie dans l’affaire Adidas-Crédit Lyonnais en 2008, et que la ministre de l’Économie de l’époque Christine Lagarde n’avait pas cru bon contester, c’est du fait des forts soupçons de collusion entre Tapie et l’un au moins des arbitres. La manifestation des signes extérieurs de la neutralité, à défaut de la neutralité elle-même – une majorité d’arbitres sont « pro-investisseurs » plutôt que « pro-États », comme le constate une enquête portant sur 350 d’entre eux –, est donc une dimension essentielle du rituel arbitral.

Le coût global de certaines procédures excède 30 millions d’euros, dont une partie significative payée par le contribuable, puisque l’État pioche dans ses finances pour se défendre dans des procès intentés par les investisseurs. S’il accepte d’inclure des clauses arbitrales dans les traités relatifs à l’investissement – il existe plus de 3 000 traités aujourd’hui, bilatéraux et multilatéraux – , c’est dans l’espoir qu’un régime juridique favorable incitera les investisseurs à venir chez lui. C’est en tout cas ce que ses experts en commerce extérieur, souvent des employés passés ou futurs de multinationales qui tirent profit de ce régime, préconisent.

Les investisseurs pratiquent l’optimisation en matière de traités, tout comme ils pratiquent l’optimisation fiscale, en se rendant dans les pays où le droit de l’investissement leur est favorable. Par le recours à une succursale à l’étranger, une multinationale peut aussi décider de s’en prendre à un État en invoquant le traité bilatéral sur l’investissement (« Bit », pour Bilateral investment treaty) dans le cadre duquel elle a le plus de chances de l’emporter, ou même en invoquant plusieurs traités bilatéraux. Le géant de la cosmétique états-unien Ralph Lauder s’en est ainsi pris à la République tchèque d’abord au nom d’un traité établi entre les États-Unis et la Tchéquie, puis, un peu plus tard, via une filiale néerlandaise, sur la base d’un traité entre les Pays-Bas et la Tchéquie. « Bit shopping » est l’expression consacrée pour désigner cette pratique dans le monde de l’arbitrage.  Il arrive que l’existence même d’une procédure arbitrale demeure secrète jusqu’à ce que la sentence soit rendue.

À la question de savoir quelle est la source de la légitimité de l’arbitrage international, trois réponses sont possibles. La première est que la sentence arbitrale tire son autorité du système juridique de l’État dans lequel siège le tribunal. Si un litige entre des investisseurs français et l’État vénézuélien fait l’objet d’un arbitrage en Suisse, la sentence s’impose aux parties en vertu du cadre juridique helvétique régissant les tribunaux d’arbitrage qu’elles ont choisi d’un commun accord. Cette première conception est dite « monolocalisatrice » : la légitimité d’un tribunal arbitral provient de sa localisation dans un seul État. Une conception « complètement archaïque » de l’arbitrage, selon Emmanuel Gaillard.

La deuxième solution possible est « multilocalisatrice ». Dans ce cas, ce n’est pas l’État où siège le tribunal qui confère par extension aux normes arbitrales leurs fondements. C’est l’ensemble des juridictions nationales qui reconnaissent la validité de la sentence, et sont prêtes le cas échéant à l’appliquer. Cette deuxième approche est celle de la convention de New York de 1958 portant sur la réglementation de l’arbitrage international, à laquelle 156 pays sont parties contractantes. Cette convention oblige chaque État signataire à prendre part à l’exécution d’une sentence rendue dans un autre État signataire. C’est en vertu de cette convention que les justices britannique, belge et française ont saisi les biens russes dans l’affaire Ioukos, jugée depuis le tribunal arbitral de La Haye.

« Il s’agit de vraies situations internationales, il n’y a pas un droit national plus légitime que d’autres. L’essentiel du droit applicable à ces situations internationales est généré par des États agissant collectivement, ce qu’on appelle l’ordre juridique arbitral. » Cette autonomie se remarque notamment au fait que les sentences arbitrales ont une force contraignante sur les États.

La source de la légitimité des tribunaux arbitraux se trouve dans des « valeurs universelles », dit Gaillard. Lorsqu’un litige entre un investisseur français et l’État vénézuélien est arbitré en Suisse, la légitimité de la sentence ne repose ni dans le droit français, ni dans le droit vénézuélien, ni dans le droit suisse, et pas non plus dans la convention de New York. Elle repose sur des « normes généralement acceptées », qui émanent de la «communauté internationale », au service de laquelle les arbitres rendent justice.

Si la protection de l’environnement apparaît dans un nombre croissant de contrats, il s’agit d’une norme transnationale en puissance. Il en va de même de la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, objet d’une convention de l’OCDE, sur laquelle sont susceptibles de s’appuyer les arbitres : « Les pays n’agissent plus isolément. Certains sont à la traîne, d’autres en avance. Il y a ceux qui disent : la corruption doit être attaquée efficacement, d’autres, que l’environnement doit être protégé… Ce n’est pas juste une question de choix, il y a un mouvement global des nations. »

Gaillard développe l’idée que le champ de l’arbitrage est passé en quarante ans d’un modèle « solidariste » à un modèle « polarisé ». Le premier reposait sur un petit nombre d’acteurs exerçant alternativement les fonctions d’arbitres, d’avocats des parties ou d’experts. Le modèle « polarisé » actuel, au contraire, implique un nombre croissant d’acteurs de plus en plus spécialisés. Certains arbitres ou avocats officient par exemple aujourd’hui uniquement dans l’arbitrage concernant le secteur gazier, d’autres n’offrent leurs services qu’aux investisseurs, ou au contraire aux États. En somme, la croissance de ce secteur s’accompagne, comme dans tout champ social, d’une spécialisation des fonctions. Une  étude révèle que plus de 90 % des arbitres nommés dans le cadre des tribunaux du Cirdi sont des hommes. Si quatre-vingt-sept nationalités sont représentées parmi les arbitres, plus de la moitié proviennent de sept pays : les États-Unis, la Grande-Bretagne, la France, la Suisse, la Nouvelle-Zélande, l’Australie et le Canada. L’écrasante majorité des ressortissants des autres nationalités possèdent un diplôme de droit états-unien, britannique ou français. Plus de 50 % des litiges soient jugés par une quinzaine d’arbitres. La communauté arbitrale se caractérise par un entre-soi extrême. L’importance des classements ( rankings ) de praticiens, de type Who’s Who Legal ou Chambers Global, au moyen desquels les parties choisissent les arbitres et les équipes d’avocats, en témoigne.

Mediapart / JDD/ Challenges / Vanity Fair/ El Clarin/ BAM


Laisser un commentaire

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion / Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion / Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion / Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion / Changer )

Connexion à %s

Catégories

%d blogueurs aiment cette page :